浙江杭州某施工单位诉浙江台州某建设单位工程施工合同纠纷案

原告：浙江杭州某施工单位（以下简称施工单位）

被告：浙江台州某建设单位（以下简称建设单位）

法院查明和认定的事实

施工单位于2004年10月28日与某建设单位签订《建筑工程施工承包合同》（以下简称合同）合同约定由某施工单位承包某建设单位冲压厂房等钢结构工程，合同总价为5,950,000元（固定价）。工程于2004年12月8日开工建设，2005年3月20日工程完工并通过竣工验收。但是，某建设单位拖欠工程竣工款及质保金1,190,000元未付，并且提出工期违约及工程质量

问题要求扣款。双方一直就工程欠款、工期和质量问题协商未果，从而导致纠纷。

法院查明：合同约定的开工日期为2004年11月10日，后由于某建设单位不能按时交付工程施工所需的场地，致使无法按合同约定日期进场施工，经某建设单位同意将开工日期顺延至2004年12月8日，顺延工期28天；在施工过程中，由于天气影响无法正常施工，某施工单位经某建设单位审核同意顺延工期25天；2005年1月14、15、16日，因某建设单位原因连续停电3天，按合同第3.6条规定应顺延工期3天；以上顺延工期天数有56天，竣工日期亦从合同约定的2005年1月30日顺延至2005年3月27日。

另查明，某建设单位在工程未竣工前便开始安装生产设备并且在3月20日将生产设备基本安装完毕。某施工单位于2006年9月提起诉讼，要求某建设单位支付某施工单位工程款共计1,190,000元及违约金。2006年10月18日，某建设单位向某施工单位提起反诉要求支付工期逾期违约金16.2万元及工程维修费用30万元，并且向法院提出委托鉴定机构进行质量鉴定的申请。审理过程中，法院委托鉴定机构对屋面漏水及行车梁螺丝松动等工程质量缺陷及维修所需费用进行鉴定。

裁判要旨

本案经过两次开庭审理，于2007年12月作出一审判决支持某施工单位一审全部诉讼请求，驳回某建设单位的全部反诉请求。

【律师点评】

本案属于建设工程施工合同纠纷，双方签订的《建筑工程施工承包合同》由于是采用固定合同价，所以双方对欠款数额不存在争议。本案的争议焦点是：作为工程承包方的某施工单位在工程施工过程中，（1）是否存在工期逾期违约？（2）是否存在工程质量缺陷？（3）施工单位承担的工程质量责任分配？（4）本案的诉讼当事人提起的是抗诉还是反诉。

1.工程承包方（即某施工单位）是否存在工期逾期违约

建筑工程的工期逾期违约，是指在工程施工过程中，任何一项或多项工作实际完成日期迟于计划规定的完成日期，从而可能导致整个合同工期的延长，或者不能按照合同约定完成工程。工程工期的延误会对合同双方造成一定的损失。

1.1关于工期顺延合法性问题

《合同法》第283条，发包人未按照约定的时间和要求提供原材料、设备、场地、资金、技术资料的，承包人可以顺延工程日期，并有权要求赔偿停工、窝工等损失。第284条，因发包人的原因致使工程中途停建、缓建的，发包人应当采取措，施弥补或者减少损失，赔偿承包人因此造成的停工、窝工、倒运、机械设备调迁、材料和构件积压等损失和实际费用。

本案施工单位与建设单位双方签订的《建筑工程施工承包合同》依法成立，对合同双方具有约束力，合同双方应按约履行各方的权利与义务。本案中，合同双方确定竣工日期从合同约定的2005年1月30日顺延至2005年3月27日，工期的顺延是依法有据的。那么施工单位是否延误工期就在于竣工期是否超过顺延期限。施工单位在施工过程中，由于天气影响无法正常施工，并经上诉人审核同意顺延工期，同时也因上诉人原因停电3天，造成工期有所顺延。而这些都是属于法律规定的可顺延工期的情形。在工程施工阶段，如果是由于发包人的过错而导致的工期延误，其法律责任应由发包人承担，承包人还可以向发包人索赔。

1.2关于竣工日期问题

最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第14条，当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。

前面已经讨论过，合同的竣工日期由于建设单位原因顺延至2005年3月27日。

由于建设单位已于2005年春节（2月9日）前后便开始安装生产设备并且在3月20日将生产设备基本安装完毕，说明此前某建设单位已实际使用该工程。况且施工单位向法院提交的证据已证明其《竣工报告》中明确载明工程于2005年3月20日竣工验收。

因此，施工单位完全有权主张工程竣工日期为2005年3月20日。而这一日期也是合法顺延的日期，因此，施工单位不存在工期违约问题，故施工单位不承担工期违约责任。

2.工程是否存在工程质量缺陷

2.1工程质量是施工单位在施工过程应当承担的主要义务。但是设计单位，建设单位，监理单位对工程质量在各个阶段也要承担相应的义务。

施工单位义务：《建筑法》第58条，建筑施工企业对工程的施工质量负责。建筑施工企业必须按照工程设计图纸和施工技术标准施工，不得偷工减料。工程设计的修改由原设计单位负责，建筑施工企业不得擅自修改工程设计。第59条，建筑施工企业必须按照工程设计要求、施工技术标准和合同的约定，对建筑材料、建筑构配件和设备进行检验，不合格的不得使用。第60条，建筑物在合理使用寿命内，必须确保地基基础工程和主体结构的质量。

建设单位的质量义务：《建筑工程质量管理条例》第7条～11条，规定建设单位必须把工程发包给具有资质的单位，必须进行招投标，必须提供与工程有关的准确的原始资料，必须不得迫使承包方以低于成本的价格竞标，不得任意压缩合理工期。建设单位不得明示或者暗示设计单位或者施工单位违反工程建设强制性标准，降低建设工程质量。

《建筑法》第54条 建设单位不得以任何理由，要求建筑设计单位或者建筑施工企业在工程设计或者施工作业中，违反法律、行政法规和建筑工程质量、安全标准，降低工程质量。

施工图纸必须进行审批才可以使用，需要进行监理的工程必须实行监理。

监理单位的质量义务：《建筑法》第35条，工程监理单位不按照委托监理合同的约定履行监理义务，对应当监督检查的项目不检查或者不按照规定检查，给建设单位造成损失的，应当承担相应的赔偿责任。

设计单位的质量义务：《建筑法》第56条，建筑工程的勘察、设计单位必须对其勘察、设计的质量负责。勘察、设计文件应当符合有关法律、行政法规的规定和建筑工程质量、安全标准、建筑工程勘察、设计技术规范以及合同的约定。设计文件选用的建筑材料、建筑构配件和设备，应当注明其规格、型号、性能等技术指标，其质量要求必须符合国家规定的标准。第57条 建筑设计单位对设计文件选用的建筑材料、建筑构配件和设备，不得指定生产厂、供应商。

2.2工程质量缺陷，可以是由多种因素造成的。

本案中，施工单位即使存在质量问题，那也只能是在法律规定的范围内或者约定范围内承担，即施工单位是按照图纸施工，按照施工技术标准施工，建筑材料进行检验合格。

最重要的是工程已经通过了质量验收。《建筑法》第61条，交付竣工验收的建筑工程，必须符合规定的建筑工程质量标准，有完整的工程技术经济资料和经签署的工程保修书，并具备国家规定的其他竣工条件。

2.3工程保修索赔

即便工程存在质量问题，亦只能是保修的问题。建设单位若对施工单位提出要求支付保修期间的工程维修费用应当符合如下三个条件：一是合同约定保修期内存在工程质量缺陷；二是质量缺陷的责任方为承包人；三是某建设单位已向施工单位发出保修通知。从以上三个条件可以看出，对于工程的维修是需要合同双方明确约定的。

《房屋建筑工程质量保修办法》（建设部令第80号）第9条规定“房屋建筑工程在保修期内出现质量缺陷，建设单位或者房屋建筑所有人应当向施工单位发出保修通知”。因此，建设单位的保修通知是施工单位履行保修义务的前提，而施工单位从未接到任何保修通知，建设单位的证据也不能证明该事实。因此，建设单位以施工单位没有尽到对工程的保修义务而请求赔偿责任，没有任何事实和法律依据。

2.4工程使用后质量争议

《合同法》279条，《建设工程质量管理条例》第16条也做了相同的规定。建设单位违反法律规定，在工程竣工验收之前的2005年春节前后便开始安装生产设备，擅自提前使用工程。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第13条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”。当然，施工单位对于《建筑法》第60条建筑物在合理使用寿命内，必须确保地基基础工程和主体结构的质量不受建设单位使用而免除责任。

因此建设单位，提前使用未经竣工验收的工程的行为，已经是导致不能再就工程质量问题向承包单位主张权利的法律后果（主体结构和基础工程是合理寿命期内除外）

3.施工单位对工程质量应承担法律责任

由于工程已经质量验收，施工单位承担的责任是保修责任和在合理寿命期内主体结构和地基基础工程。当然保修责任也必须有建设单位的发出保修函，建设单位才可以提起索赔，这是前置程序。

4.本案诉讼当事人提起的是抗辩还是反诉

4.1抗辩权和反诉之区别

广义上的抗辩权是指妨碍他人行使其权利的对抗权，至于他人所行使的权利是否为请求权在所不问。而狭义的抗辩权则是指专门对抗请求权的权利，亦即权利人行使其请求权时，义务人享有的拒绝其请求的权利。抗辩权主要是针对请求权而言的一种绝对权利，抗辩权是防御性的权利。

民事诉讼中的诉，是指当事人依照法律规定，向人民法院提出的保护其合法权益的请求。当事人因合法权益受到侵害或与他人发生争执，有权依法向人民法院提出要求，通过审判方式予以保护，这相应的体现为原告的起诉权和被告的反诉权。反诉者只能是本诉的被告，反诉是民事诉讼法赋予被告的一项诉讼权利，本诉的原告不得就反诉再提出反诉。所以，反诉可以界定为在已经开始的诉讼程序中，本诉的被告向本诉的原告提出的一种独立的特殊之诉。

反诉和抗辩的区别在于反诉是进攻性的，有管辖权，反诉需要提供的证据来证明自己的主张等，而抗辩主要是防御性的，主要是针对债权人的请求权而言的一种权利，抗辩类似于反驳，反诉是一项民事诉讼制度。

4.2在建筑工程施工合同纠纷中，如诉讼一方提起请求给付工程款之诉，则另一方经常以工程款存在逾期违约，或者工程质量存在缺陷为由提起反诉，诉讼当事人提起反诉的目的旨在抵消、吞并或排斥对方当事人的诉讼请求，反诉请求提出，能体现某建设单位的独立地位与诉求，并对法官审理案件起一定影响。

本案中，建设单位主张该工程存在工期违约及工程质量问题，则必须有施工单位违约行为出现（即违约事实的产生），而衡量施工单位是否违约，则要看建筑施工合同中是否约定这两方面的相关事项，但在施工阶段，经发包人告知后，承包人也同意履行相关义务的；而且工程是经过质量验收合格的，关键是工程在未验收时被建设单位先行使用是事实。如果承包人没有履行相关义务，或没有按照合同约定履行义务规定，发包人可以追究承包人的责任，以此提出反诉，才是有事实依据。

因此，建设单位提出的反诉不符合反诉构成条件，该反诉不成立。对于所主张的反诉请求，建设单位又未能提供证据证明，因此法院最终驳回建设单位全部诉讼请求。